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Corporate Governance o gobierno corporativo, vocablos que expresan el tema de moda en el Derecho de sociedades, y si se quiere, en el Derecho comercial y que en nuestro medio, no obstante su longevidad, aún es presentado como novedoso. Lo cierto es que en el Derecho societario nacional el argumento, que ha sido tema central de encuentros académicos y gremiales relacionados con la empresa, aún no ha sido estudiado en la perspectiva de las necesidades que deben cubrir los tipos societarios en nuestro sistema, con particular referencia a la gran sociedad anónima nacional, teniendo en cuenta los requerimientos propios, y no, como hasta el momento pareciera suceder, trasladando soluciones o propuestas surgidas en otros ambientes para la solución de dificultades muy distintas a las que se presentan en nuestra nación. De otra parte, el Derecho comercial colombiano ha venido abordando el tema de las sociedades mercantiles desde una perspectiva que podríamos denominar exageradamente positivista, esto para dar a entender que se han obviado los fundamentos de la disciplina societaria y, lo que es más importante, los paradigmas que subyacen a la normativa que en dicha materia se ha dictado en la historia de nuestro Derecho mercantil. En efecto, nuestra doctrina dedica mayor atención a la solución de problemas prácticos referidos a la constitución, funcionamiento y liquidación de las compañías mercantiles, obviando el estudio acerca de las bases de las soluciones que se proponen, e incluso que se aplican, para la solución de los casos.
El derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima es el título que se escoge para una publicación que aborda, desde la orilla del Derecho de sociedades colombiano, el argumento del gobierno corporativo de la sociedad anónima inscrita o de grandes dimensiones en el ámbito nacional, esto sin perjuicio de la bibliografía de Derecho comparado citada por el autor y de alusiones a otros tipos de sociedad que se nutren de la disciplina de la sociedad anónima, particularmente la sociedad por acciones simplificada. El presente libro trata los principales temas de Derecho societario relacionados con el gobierno corporativo, comenzando por el interés social, esto es, la orientación que deben seguir, a la luz del ordenamiento nacional, quienes gobiernan la sociedad anónima en estrecha conexión con la concepción de empresa existente en los ámbitos constitucional y legal. Se continúa con la disciplina de los órganos de la sociedad anónima inscrita, para abordar luego el rol de los accionistas en el gobierno corporativo, finalizando con lo concerniente a la disciplina de los administradores desde la perspectiva de sus deberes y de su responsabilidad concebidos como límites a su poder en el seno de la empresa accionaria. Interés social, órganos, accionistas y administradores son los protagonistas societarios de ese gran tema denominado gobierno corporativo (corporate governance) y cuyo estudio implica referirse a la Responsabilidad Social Empresarial, la supervisión y el control de la actividad societaria, a la relación mayorías-minorías, a los acuerdos de accionistas, a los deberes de los administradores como prestación a su cargo y presupuesto de su responsabilidad contractual y extracontractual, temas todos tratados en la obra que se coloca a disposición de los interesados en el Derecho de sociedades.
La presente obra se ocupa de los derechos de los accionistas que, con encomiables excepciones, no han merecido la atención de la doctrina en los últimos tiempos. Recoge un estudio de los derechos de los socios en su conjunto, dedicando más atención a aquellos derechos que no han sido objeto de examen reciente, entre ellos el derecho del accionista al dividendo, tan importante para el socio minoritario, sosteniendo el derecho de éstos a exigir el reparto de beneficios, incluso frente al acuerdo mayoritario de la Junta general. Se trata en definitiva de un detenido análisis de los derechos de los socios en su conjunto, realizado con una visión práctica, sin olvidar por ello el necesario rigor científico exigible a toda obra de investigación y teniendo muy en cuenta la jurisprudencia sobre cada uno de ellos, reproduciendo abundantes sentencias al respecto, e incluyendo algunas de las experiencias prácticas del autor, como abogado en ejercicio.
El trabajo Principios de Corporate Governance. La personificación de la función supervisora de la administración societaria -galardonado con el I Premio Eduardo de Hinojosa y Naveros en Ciencias Jurídicas- parte de un estudio preciso de los Principios de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas que se han recogido en los textos normativos y en las recomendaciones de los diversos Códigos e Informes en el sistema USA y a nivel europeo y nacional. Centrando la atención en el modo en el que se materializa la función supervisora de los que ejercen facultades ejecutivas en el órgano de administración de estas sociedades.La dimensión de las sociedades cotizadas incrementa la separación entre la propiedad de la sociedad o titularidad de las acciones y el ejercicio del poder, lo que produce la dicotomía propiedad y gestión. Las facultades que corresponden a la Junta general de accionistas suelen delegarse en los integrantes del Consejo de Administración. Circunstancia que precisa la garantía de la representación del interés social en dicho órgano y el incremento de la transparencia de la actuación de los que gestionan y dirigen la entidad. La autora analiza dicha materialización en la figura de los consejeros externos e independientes, los cuales son designados en razón de sus circunstancias personales y profesionales y que van a ejercer sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus directivos o los accionistas significativos.Esta obra pone de manifiesto la necesidad de concretar unas medidas de buen gobierno orientadas a solventar los conflictos de interés en las sociedades cotizadas, promover la equidad de los socios en la organización social, la transparencia y la estructura y funcionamiento de las instancias societarias.
Desde la publicación por el American Law Institute de los Principios de gobierno corporativo han sido constantes los informes, códigos de conducta y reformas legislativas en torno a esta materia. Escándalos financieros como los de Enron, WoldCom, Tyco, Adecco, Parmalat o Banesto, han puesto de manifiesto fallos importantes en los sistemas de dirección y control, originando graves consecuencias económicas, reactivando el interés por estas cuestiones, que han dado lugar a actuaciones en todos los países. El nuestro no ha permanecido al margen de esta tendencia, pudiendo citarse en este sentido los informes Olivencia y Aldama, la Propuesta de Código de Sociedades mercantiles de la CGC, la Ley de medidas de reforma del sistema financiero, y la Ley de 17 de julio 2003 que modifica la LMV y la LSA con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas, en la que se introducen los deberes concretos de los administradores y se reforma sus responsabilidad, dando entrada a la figura del administrador de hecho. La reciente Ley concursal también se ocupa de la responsabilidad de los administradores, estableciendo su responsabilidad por el déficit del concurso. Por ultimo, la Ley de 14 noviembre 2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España reforma profundamente el importantísimo Art. 262 de la LSA. Todo ello supone una profunda reforma de los deberes y la responsabilidad de los administradores, alguna de cuyas innovaciones aun no han sido analizadas por la doctrina, como la nueva redacción del Art. 262 de la LSA, que se estudia en profundidad en este libro.